Статьи раздела Медиация

Просмотр статьи

⛔️ (обновите страницу, если статья не отобразилась)

Ваш браузер не поддерживает фреймы

⛔️ (обновите страницу, если статья не отобразилась)

Экспертное мнение: Медиация — альтернатива судебному разбирательству?

Материал предоставлен корпоративным изданием для клиентов ГК «ИРБиС» «Система успеха»

Существование бизнеса в современных условиях невозможно без надежных инструментов защиты интересов и прав предпринимательства. Для разрешения споров и конфликтов, возникающих в бизнес-среде, используются судебные и досудебные мероприятия.

Досудебные способы разрешения конфликтов или, как их еще называют, альтернативные, имеют широкое применение за рубежом. Отличительной чертой досудебных способов урегулирования конфликтов является то, что с их помощью субъект экономической деятельности может предотвратить развитие негативных последствий для своего бизнеса уже на начальной стадии, что позволит ему в дальнейшем избежать дорогого и продолжительного судебного разбирательства.

Одним из альтернативных способов разрешения конфликтов является медиация, которая с 2011 года получила нормативное закрепление в России. В нашей статье мы рассмотрим, как с помощью медиации можно добиться разрешения спора, сферу применения данного правового института, а также раскроем особенности процедуры медиации.

1. Истоки медиации

Медиация существует так же давно, как существуют сами конфликты. Известно, что примирительные методы урегулирования споров применялись уже со времен существования первобытного общества. Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие. В древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства.

Медиация в ее современном понимании берет свое начало во второй половине XX столетия. Впервые медиацию как способ альтернативного урегулирования конфликтов стали применять в США. А затем, зарекомендовав себя, институт медиации получил распространение в Канаде, Австралии, Великобритании и других государствах.

Эффективность использования данного института подтверждается и международной практикой. Так, Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре. В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 24 января 2003 года N A/RES/57/18 отмечается, что согласительная процедура (или посредническая деятельность) применяется в международной и национальной практике в качестве альтернативы судебному разбирательству.

Международная процедура посредничества вводится с целью развития гармоничных международных отношений, достижения экономии в процессе отправления правосудия государствами. Под согласительной процедурой в вышеуказанном документе понимается процедура, в рамках которой стороны просят третье лицо оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений.

Исследования известных мировой практике альтернативных способов урегулирования конфликтов позволили ученым-цивилистам прийти к обоснованному выводу, что институт медиации имеет ряд преимуществ перед иными применяемыми альтернативными способами урегулирования конфликтов, такими как переговоры, примирение сторон (conciliation), независимое разрешение (adjudication), мини-процесс (mini-trial), установление обстоятельств (fact fnding), досудебное совещание (settlement) и упрощенный суд присяжных (summary jury trial).

Для России институт медиации является практически новым, поэтому важным представляется рассмотрение его сущности с целью установления его преимуществ в сравнении с другими известными и применяемыми в правоприменительной деятельности альтернативными способами разрешения конфликтов, а также в сравнении с традиционной судебной процедурой рассмотрения и разрешения споров.

2. Понятие, сущность и правовое регулирование процедуры медиации

Медиация (от лат. mediatio – посредничество, середина) – это посредничество в споре между людьми, государствами и т.п.; форма внесудебного разрешения споров с помощью третьей нейтральной, беспристрастной стороны — медиатора.
Таким образом, медиация представляет собой процедуру, которая имеет своей целью поиск взаимовыгодного решения конфликта для его сторон.

Медиатор — посредник, который помогает сторонам найти взаимовыгодное решение и разрешить спор мирным путем, используя не только юридические знания, сведения о деловой практике, но и знания в области психологии человеческих взаимоотношений. Участие в процедуре медиации является добровольным. Сам посредник не навязывает сторонам свою позицию относительно предмета спора.

С 1 января 2011 года в нашей стране появилась правовая база для регулирования процедуры медиации — Федеральный закон от 27.07.10 N193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон N193-ФЗ).

Определение понятию «медиация» дано в ст. 2 Закона N 193-ФЗ: это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Законом N 193-ФЗ устанавливается внесудебная (альтернативная) процедура урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споров, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, при участии медиаторов.

3.Сфера применения процедуры медиации.

Прибегнуть к процедуре медиации можно по следующим категориям споров:

Конкретного перечня споров, к которым возможно применить процедуру медиации, в Законе N193-ФЗ не поименовано.

Следует заметить, что медиаторы имеют право рассматривать только, так называемые, частноправовые споры (в которых стороной не может выступать орган публичной власти и которые по общему правилу не относятся к сфере административных, налоговых и иных публичных правоотношений).

В Законе N 193-ФЗ закреплено, что процедура медиации не применяется к определенным категориям споров:
— коллективным трудовым спорам;
— спорам, возникшим из вышеперечисленных отношений, если они затрагивают или могут затронуть права третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, либо публичные интересы.

Кроме того, даже если спор уже рассматривает суд общей юрисдикции или арбитражный суд, это не лишает возможности сторон воспользоваться медиацией.

Одна из главных задач судьи – содействие примирению сторон. При подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан разъяснить сторонам, помимо прочего, их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, а также о вытекающих из этого последствиях (ст. 135 АПК РФ и ст. 150 ГПК РФ).

4. Медиатор — кто он?

Согласно ст. 2 Закона N 193-ФЗ «медиатор» — это независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Выполнять эту роль на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. На профессиональной основе работать в качестве медиатора могут: специалисты, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения программе подготовки медиаторов.

Не могут быть медиаторами лица, замещающие государственные должности Российской Федерации (субъектов Российской Федерации), должности государственной гражданской службы (муниципальной службы), если иное не предусмотрено федеральными законами (ст. 5, 6, пп. 5—7 ст. 11 и ст. 15 Закона N 193-ФЗ).

Медиатор, участвуя в разрешении спора, не вправе одновременно быть представителем какой-либо из сторон. Он не может оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь, а также осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате или состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях. Закон лишает медиатора права делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Медиатор не может без согласия сторон разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении.

В течение всей процедуры медиации посредник имеет возможность встречаться, общаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности. При этом он не должен ставить своими действиями кого-либо в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

В ст. 15 Закона N 193-ФЗ говорится о том, что соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, обеспечивающей медиацию, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

Медиатора для участия в разрешении спора стороны утверждают по взаимному согласию. При этом организация, обеспечивающая медиацию, может порекомендовать конкретную кандидатуру, а может и самостоятельно назначить посредника. Последнее возможно в том случае, если стороны изначально просили об этом (ст. 9 Закона N 193-ФЗ).

Услуги по урегулированию спора медиатор может оказывать как на платной, так и на бесплатной основе. А вот содействие организации, обеспечивающей медиацию в разрешении конфликта, оплачивается сторонами в обязательном порядке. По общему правилу стороны процесса несут расходы в равных долях, если только они не договорились об ином (ст. 10 Закона N 193-ФЗ).

5. Проведение процедуры медиации

Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соответствующего соглашения.

В соглашении должны быть указаны:
— предмет спора;
— медиатор, медиаторы или организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
— порядок проведения процедуры медиации;
— условия участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
— сроки проведения процедуры медиации.

Если одна из сторон направила письменное предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления (иного указанного в предложении разумного срока) не получила согласие на это другой стороны, такое предложение считается отклоненным (ст.7 Закона N 193-ФЗ).

Положения Закона N 193-ФЗ не содержат конкретные требования к порядку направления предложения и получения ответа (согласия другой стороны) на него, однако в соответствии с общепринятой практикой предложение и ответ должны направляться сторонами заказной корреспонденцией с уведомлением.

Одним из главных условий успешной реализации процедуры является достижение между сторонами компромисса по кандидатуре медиатора. Закон предоставляет сторонам право выбора одного или нескольких медиаторов.

Конкретный порядок проведения процедуры медиации также определяется соглашением. Соглашение может включать либо соответствующее описание порядка проведения процедуры медиации, либо ссылки на правила проведения такой процедуры, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению ее проведения.

Кроме того, стороны вправе оговорить (если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением) право медиатора на самостоятельное определение порядка проведения процедуры медиации (с последующим доведением до сведения сторон соответствующей информации). Порядок проведения процедуры в этом случае определяется медиатором с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.
Медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы процедура медиации была прекращена в срок, предусмотренный соглашением, но не более чем через 60 дней.

Предельная продолжительность процедуры медиации (180 дней) устанавливается для случаев передачи спора на рассмотрение суда (ст. 13 Закона N 193-ФЗ).

Перечень обстоятельств, в связи с наступлением которых допускается прекращение процедуры медиации, а также сроки ее прекращения определены в ст. 14 Закона N 193-ФЗ.

Прекращение процедуры медиации допускается в связи с:

— заключением сторонами медиативного соглашения — со дня его подписания;
— заключением соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям — со дня подписания такого соглашения;
— заявлением медиатора в письменной форме, направленным сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения — в день его направления;
— заявлением в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленным медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации — со дня получения его медиатором;
— истечением срока проведения процедуры медиации — со дня его истечения.

Общие требования к медиативному соглашению:

— медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения;
— медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон;
— медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством (законодательством о третейских судах) либо законодательством о международном коммерческом арбитраже;
— медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

6. Проблемы становления института медиации в России

Несмотря на то, что термин «медиация» — новый для российского законодательства, механизмы, аналогичные медиации, существуют и используются давно. Еще до 1917 года в России широко было принято участие посредников в разрешении споров среди купечества и промышленников. Во времена СССР применялись досудебные процедуры урегулирования в семейных делах, коммерческих и трудовых спорах.

А в современной России при Торгово-промышленной палате России образована коллегия посредников по проведению примирительных процедур. Поэтому фактически медиация существует и применяется в современной России не один год.

Для того чтобы медиация превратилась из необычного иностранного слова и способа зарабатывания денег на курсах по подготовке медиаторов в эффективно работающий правовой механизм решения споров, необходимо создать условия для исключения возможности принятия судами заведомо неправомерных решений. В противном случае бизнесу нет смысла обращаться к медиатору. Трудно предположить, что бизнесмен обратится за помощью к миротворцу, если будет уверен в том, что в суде сможет отстоять нужное решение.

Таким образом, лишь стабильная и совершенно прозрачная судебная власть является залогом нормального функционирования института медиации.

Существует еще одно немаловажное обстоятельство, которое может затруднить развитие медиации в России — низкая правовая культура.
Последнее десятилетие предприниматели перешли от решения своих проблем в бизнесе внеправовыми способами в правовое поле. Началось становление правовой культуры в бизнес-среде путем обращения к специально обученным категориям специалистов — юристам.

Теперь же на государственном уровне активно продвигается идея о том, что бизнесмену при возникновении конфликта следует обращаться не к юристу, а к медиатору, непонятному посреднику, называющемуся модным, англоязычным словом.
Российская действительность показывает, что среднестатистический российский бизнесмен предпочитает решать основную массу своих проблем самостоятельно.

Логика его ясна: к чему платить кому-то деньги, если я и так на компромисс готов? Так что с точки зрения психологии проблема разрешения конфликта путем использования внесудебных процедур также имеет для России определенные особенности.

Многие из тех, кто причисляет себя к посредникам, утверждают: медиация хороша потому, что процент неисполняющихся судебных решений в стране настолько велик, что многие будут готовы идти на компромиссы только ради того, чтобы решить проблему быстрее. Однако проблема состоит в том, что достижение какого-либо соглашения между сторонами сегодня вовсе не гарантирует мгновенного его исполнения. Нет механизма, подталкивающего недобросовестную сторону к исполнению заключенного с помощью медиатора соглашения.

В результате длительные переговоры, которые должны привести к мирному соглашению, послужат лишь уловкой для недобросовестных бизнесменов, которая позволяет затянуть решение вопроса еще на несколько месяцев. Между тем впоследствии соглашение так же успешно не выполняется, обиженная сторона обращается в суд и получает такое же судебное решение, которое могла получить раньше, но поддалась стремлению к компромиссу.

Заключение

Применение процедуры медиации потребует от российского общества определенной зрелости сторон, готовности к компромиссам. Безусловным достоинством медиации являются конфиденциальность, возможность сохранить деловые связи, взаимная выгода. Станет ли медиация в нашей стране так же востребована, как и во всем мире, покажет время. Несомненно одно, введение в действие Закона N 193-ФЗ будет способствовать более широкому использованию данной процедуры в деловом обороте.

Кроме того, даже если спор уже рассматривает суд общей юрисдикции или арбитражный суд, это не лишает возможности сторон воспользоваться медиацией.

Пространство для научного поиска

Член Совета ФПА РФ, советник ФПА РФ, советник Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Елена Авакян выразила мнение, что медиация не угрожает развитию нотариата и адвокатуры. «Досудебное примирение для адвокатов – новый интересный вид деятельности, в котором адвокат может проявить себя и как потенциальный медиатор, и как защитник одной из сторон. Не думаю, что здесь будет проблема развития профессии, скорее, наоборот», – отметила она.

Эксперт обратила внимание на новые компетенции, которые понадобятся адвокатам в условиях развития цифровых технологий и искусственного интеллекта. По ее словам, сохранение профессии адвокатов через десять лет будет определяться умением взаимодействовать с цифровым пространством так, как сегодня адвокаты взаимодействуют с реальным миром. «Преступность перемещается в онлайн-пространство. Адвокатам придется столкнуться с этим одними из первых. Цифровая компетенция для молодых адвокатов и адвокатов, имеющих не очень длительный стаж деятельности, является основополагающей», – подчеркнула Елена Авакян.

Читайте также:  Как написать жалобу в сбербанк образец - Всё о Сбербанке

Она также отметила, что необходимо будет использовать искусственный интеллект как помощника в работе адвокатов. Вместе с тем, по словам спикера, в системе «человек-человек», к которой относится и медиация, искусственный интеллект не может заменить человека. «Только тот, кто умеет взаимодействовать с людьми так, чтобы снимать конфликтность, концентрировать внимание на себя, будет успешен и в профессии адвоката, и в профессии медиатора», – заключила Елена Авакян. (Развернутый видеокомментарий Елены Авакян пресс-службе ФПА РФ размещен в конце текста. – Прим. ред.)


Как полагает Елена Терсинцева, возможность примирения сторон и реальность его исполнения зависят от квалификации, внимания и опыта адвокатов и практикующих юристов. В связи с этим задача представителя в арбитражном процессе – видеть проблемы шире рамок процесса, в котором он участвует, и прогнозировать поведение противоположной стороны.

Правовое регулирование медиации

Вы можете воспользоваться услугами профессионального сертифицированного медиатора, работающего в нашей компании.

27 июля 2010 года был принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее «Закон о медиации» или «Закон»). В соответствии со ст. 20 он вступил в силу с 1 января 2011 года.

В его развитие также был принят Федеральный закон № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о внесении изменения в связи с принятием Закона о медиации). Он также вступил в силу с 1 января 2011 года.

Эти законы стали результатом долгих дискуссий о принципиальной необходимости введения медиации в правовое поле. Попробуем разобраться в том, что же получилось в итоге.

27 июля 2010 года был принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее «Закон о медиации» или «Закон»). В соответствии со ст. 20 он вступил в силу с 1 января 2011 года.

Медиация — эффективная альтернатива судебному разбирательству

Медиация становится новым трендом в сфере разрешения конфликтов. В этом материале мы рассмотрим медиацию как метод разрешения корпоративных конфликтов, а также поговорим о том, как медиация помогает даже в условиях конфронтации сохранить партнерские отношения и не потерять бизнес.

Разногласия между партнерами по бизнесу, а иногда и между топ-менеджеров являются распространенным явлением и часто перетекают в корпоративные споры. Как показывает практика, корпоративный конфликт может надолго выбить компанию из нормальной колеи функционирования, а иногда и вовсе привести к краху предприятия.

Чтобы избежать негативных последствий, бизнес все чаще пытается искать возможности для оперативного и эффективного разрешения корпоративных конфликтов во внесудебном порядке. В ситуации, когда обычные методы разрешения спора не столь эффективны, особую привлекательность приобретает медиация как альтернативный способ разрешения споров.

Медиация — гибкий, добровольный и конфиденциальный процесс, в рамках которого нейтральное третье лицо (медиатор) способствует выработке сторонами взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по урегулированию спора на условиях взаимного уважения.

Разрешение корпоративных споров, то есть споров в сфере хозяйственной деятельности, называется коммерческой медиацией (commercial mediation), именно о ней мы поговорим в этой статье.

Коммерческая медиация хорошо развита и достаточно популярна в престижных зарубежных юрисдикциях. В иностранной практике обычно выделяют два основных типа медиаторов: (i) внешний независимый медиатор и (ii) внутренний (‘in house’) медиатор, который является частью системы управления конфликтами в организации.

Чтобы избежать негативных последствий, бизнес все чаще пытается искать возможности для оперативного и эффективного разрешения корпоративных конфликтов во внесудебном порядке. В ситуации, когда обычные методы разрешения спора не столь эффективны, особую привлекательность приобретает медиация как альтернативный способ разрешения споров.

Медиация. Суровые реалии применения процедуры медиации на практике.

(Статья основана на шестилетнем опыте проведения процедуры семейной медиации на профессиональной основе, и предназначена как для спорящих сторон так и для профессионального сообщества)

Наша адвокатская контора, основной целью которой является как раз сопровождение судебных споров (а не примирение) все-таки осуществляет попытки прививания процедуры медиации в Кемерово и России с 2012 года. Несколько лет – это более чем достаточный период, для того чтобы мы смогли теперь поговорить о закономерностях и статистике. Поэтому, сейчас в начале 2018 года, хочется поделиться накопленным опытом проведения и внедрения процедуры медиации. Мы разберем проблемы применения и реализации урегулирования споров с участием посредника на примере семейной медиации.

Итак, практика проведения процедуры медиации – план изложения следующий:

  1. Сначала о том, что стало для нас очевидно за эти несколько лет о месте процедуры семейной медиации в досудебном процессе урегулирования конфликта.
  2. Каковы причины низкого доверия к процессу урегулирования споров и институту медиации вообще. Пути возможного «Оживления» медиации в России.
  1. За то время пока мы, надо сказать по большей части – тщетно, пытаемся внедрять применение медиации в Кемерово и России, можно сделать однозначный вывод, «медиация» – это чуждое слово абсолютному большинству граждан России. Забегая вперед, скажем, что виноваты в этом только мы – профессиональные участники медиативных услуг. Иногда это выглядит так: клиент заходит к нам в адвокатскую контору, за получением юридических услуг и, прочитав на вывеске «Защита и Медиация», попутно спрашивает: «Что такое МЕДИАЦИЯ?». С этого моменты мы с надеждой на дальнейшую заинтересованность пытаемся рассказать о процедуре проведения медиации и объяснить все преимущества досудебного урегулирования споров. Что получается в итоге: В лучшем случае, клиент выслушивает, хотя бы коротко суть альтернативной процедуры и даже говорит, что это интересно. При следующей встрече с адвокатом по поводу уже инициированного существующего спора в суде, на вопрос адвоката истец высказывается о безнадежности начала процедуры медиации, так как «ответчик не согласится договариваться..». Далее продолжается обсуждение поданного иска и тактики судебного процесса – то есть того, чему процедура медиации как раз противопоставляется и того, с что она призвана оканчивать примирением сторон.

Чаще бывает хуже: клиент, услышав ответ «досудебное урегулирование споров», говорит, что ему понятно и на этом желание слушать разъяснения у обратившегося заканчивается. Истцу не интересно как работает досудебная процедура, какие есть способы и принципы, как медиация организована и т.п. Истцу нужно «рваться в бой» – сейчас и без промедления.

  1. Причиной, по нашему мнению, такого поведения, очень малая информированность граждан России о данной процедуре. В малой информированности в свою очередь виноваты как раз участники этого рынка услуг – медиаторы, центры медиации. Кроме самих медиаторов, информировать о такой процедуре некому. Государство когда-то приняло закон, и казалось, что медиация – это панацея. На деле же институт медиации, в том виде, в котором он закреплен в законе «уперся» в абсолютное непонимание. Когда мы говорим о «виде закрепленном в законе» – мы имеем в виду, что академически, как написано в законе, реализовать проведение процедуры медиации практически не возможно. Ведь в законе прописаны не только действия медиатора, но и спорящих сторон. Медиаторы знают, как должно быть, но что от этого толку, когда стороны не готовы даже начать процедуру медиации.

В законе, написано, что должно быть так:

  1. Две стороны договорились о проведении процедуры медиации и выбрали медиатора;
  2. Далее они ходили к медиатору, который выступал беспристрастными посредником и смог их примирить на взаимовыгодных условиях;
  3. В результате стороны заключили медиативное мировое соглашение.

На деле происходит так:

  1. Вместе две стороны (истец и ответчик) не обращаются к медиатору никогда;
  2. Приходит один истец (или ответчик), сам никогда не спросит, что-то вроде: «хочу воспользоваться процедурой медиации»;
  3. Процедуру медиации предлагает сам медиатор. Фактически это выглядит как навязывание «какой-то непонятной процедуры». При этом, дорогой читатель, напомню, что в нашем случае, когда мы являемся адвокатской конторой и клиент и так пришел к нам за юридической помощью , у нас нет никакого стимула навязывать ему что-то заменяющее наши основные платные услуги (составление исков, возражений, и участие в суде в интересах одной из сторон). Ведь медиация – это не параллельная с гражданским спором процедура, а процедура, исключающая и исчерпывающая спор.
  4. Далее если клиент соглашается и даже происходит дальнейшая связь со второй стороной, с целью пригласить ее для проведения процедуры медиации, то «разбивается в клочья» о мысли второй стороны типа: «Это же не мой медиатор, а ее (его), значит он будет действовать в его интересах…, меня обманут….».

Итого, можно выделить следующие причины низкого доверия к процессу досудебного урегулирования споров и институту медиации вообще:

  1. Малая информированность граждан о процедуре медиации. Решение проблемы – государство и медиаторы должны информировать в средствах массовой информации и судах. Спорящие стороны должны сами читать и узнавать об этом интернете. Благо информации о том, что такое медиация – в интернете сейчас предостаточно, равно как и на нашем сайте. Цель – сподвигнуть граждан пытаться при возникновении спора разрешать его мировым соглашением, и как следствие – обращаться к медиатору вместе.
  2. Подсознательное недоверие второй стороны к медиатору, предложенному первой стороной и наоборот. Решение проблемы – совместное обращение к любому другому (третьему) медиатору. Цель – сформировать у граждан понимание, что: медиатор – это не адвокат одной из сторон, а он всего лишь посредник между двумя сторонами конфликта; заставить подписать какое-либо соглашение сторону никто не может, в том числе и медиатор; медиатор сам не выносит никакого решения; решение об утверждении мирового соглашения принимают стороны; любая из сторон может в любой момент переговоров «встать и уйти».

Таким образом, развитие медиации – это долгий и тернистый путь, но, оглядываясь на запад, можно с уверенность сказать, что России его обязательно нужно пройти, так как развитие медиации будет способствовать цивилизованному разрешению споров во всех сферах деятельности граждан России.

Подводя итог, хочется обратиться к гражданами находящимся в судебном споре или досудебных переговорах: стремитесь к разрешению конфликта без суда. Суд – это: в первую очередь материальные расходы (на услуги юриста, государственную пошлину, расходы на экспертизы), во-вторых, трата времени и нервов.

При процедеру медиации же этих расходов нет. Вы оплачиваете только работу медиатора. Стоимость услуг медиатора будет в разы ниже, чем Вы потратите в суде.

Зачем – это нужно нам, адвокатской конторе? Ведь наш “хлеб” в первую очередь платные юридические услуги и мы уже 13 лет оказываем услуги гражданам по сопровождению дел в суде.

Единственная наша «выгода» – это сэкономить свое время и время клиентов на урегулирование спора. При этом стоимость процедуры медиации для клиентов в разы дешевле, чем стоимость проведения дела в суде. Мы безусловно попросим оплату за проведение внесудебного урегулирования спора, но эта сумма кратно будет меньше, чем при сопровождении спора в суде, и она будет сопоставима с потраченным временем и результатом.

Экономическая формула экономии денежных и временных затрат клиентов на медиативных услугах в противопоставлении нашим же адвокатским услугам следующая (на примере раздела имущества супругов):

  1. Оказывая юридические услуги по сопровождению дела в суде по разделу имущества, «Судимся» в качестве представителя одной из сторон например 5 месяцев – условно по 10т.р. в месяц, итого каждый клиент заплатит в свою адвокатскую контору по 50т.р. за проведение спора в суде на протяжении 5 месяцев. Еще стороны оплатят пошлину: с 1млн.р. 13200р. и далее по нарастающей. А еще расходы на экспертизы по оценке совместного имущества – около 20 000 рублей. Результат «на выходе» можно только прогнозировать с большей или меньшей долей вероятности, поскольку решение будет выносить суд. Важно, что суд решит ЗА ВАС – как поделить ваше же имущество.
  1. Проводим процедуру медиации в качестве посредника между истцом и ответчиком за 1-2 месяца и цена за это (при достижении положительного результата) составит около 30т.р. Причем, это общая сумма на двоих спорящих сторон. «На выходе»: Спор решен без суда, а сами решают как поделить имущество и в связи с этим получают большую удовлетворенность от резульата. Мы за 1-2 месяца работы получили бОльшую оплату (чем получили бы за этот же месяц сопровождения дела в суде) и, окончив Ваш спор миром, мы занялись не менее Важными для нас делами других наших клиентов. Вы же со своей стороны сэкономили на услугах адвоката, пошлинах и экспертизах. А еще время и нервы, что немаловажно.

Итого, у сторон выбор такой: или каждый заплатит по 50-70 т.р., просудится полгода и получит «кота в мешке» или стороны договорились за 1 месяц, оплатили за это по 15 тыс. (30т.р./2) и получили приемлемый для себя результат.

Когда медиатору задается вопрос вроде: «Мы же всего три раза встретились». Задумайтесь – А вы хотели бы, спорить мучительно и долго? Парадокс ведения судебных споров адвокатом заключается в том, что чем меньше у адвоката в суде получается достигать положительных для его клиента результатов, тем больше у адвоката возникает работы, а значит и необходимости ее оплачивать – клиентом.

Мировое соглашение – это всегда компромисс, при котором стороны отказываются от некоторых своих желаний. Если Вы не хотите отказываться от чего, либо, вспомните еще народную мудрость: «Лучше синица – в руках, чем журавль – в небе.» или “Худой мир, лучше хорошей войны.”

Если Вы решили прибегнуть к процедуре медиации с участием посредника в Кемерово, специалисты нашей адвокатской конторы, готовы провести ее на самом высоком уровне.

Руководитель адвокатской конторы,

адвокат, медиатор Тарасенко Василий Георгиевич.

Если Вы решили прибегнуть к процедуре медиации с участием посредника в Кемерово, специалисты нашей адвокатской конторы, готовы провести ее на самом высоком уровне.

Преимущества медиации

И, наконец, процедура медиации конфиденциальна. Она не выходит за рамки общения оппонентов и самого медиатора, что очень важно, если спор затрагивает коммерческие интересы или личные взаимоотношения сторон и их разглашение может повлечь убытки или иные неблагоприятные последствия. В случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может её раскрыть другой стороне только с согласия лица, предоставившего данные сведения.

Процедура медиации может быть применена как до обращения в суд, так и после начала судебного разбирательства. Наличие соглашения о применении медиации и непосредственное её проведение, не является препятствием для обращения в суд.

Последующее исполнение принятого решения — добровольно. Никто не может принудить сторону к его реализации. И в этом, пожалуй, основной минус медиации. Ведь, все временные и денежные траты на проведение данной процедуры могут привести к тому же, с чего стороны начали — к возобновлению, а может даже и развитию конфликта.

Медиация

В настоящее время во всем мире активно развивается процедура медиации. Она регулируется федеральным законом №193-ФЗ от 27 июля 2010 года «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

До принятия этого закона существовали некоторые способы относительно мирного урегулирования споров, такие как мировое соглашение и третейский суд. Однако на практике мировое соглашение подписывается в основном в суде и его утверждает председательствующий судья. Если мировое соглашение не в полной мере соответствует законодательству, то судья может его не утвердить. Мировое соглашение имеет ряд ограничений при его заключении. Третейский суд и вовсе является одним из видов судебного разбирательства. Хотя суд и выбирается по договоренности между сторонами, но решение по спору принимает судья.

Всегда существовал «суд авторитетов», который пользуется популярностью и посей день у некоторых категорий граждан. Однако подобные варианты разрешения споров незаконны и не получили широкого распространения. К тому же, «суд авторитетов» не фиксирует соглашение на бумаге и договорившиеся сегодня стороны конфликта, завтра могут не исполнить договоренности.

На фоне постоянно развивающейся экономики и гражданского общества с каждым годом увеличивается количество судебных исков. Как следствие, суды оказались переполнены исками и наша страна переняла мировую тенденцию к развитию альтернативных вариантов мирного урегулирования споров, так как нужно было разгрузить суды и дать людям эффективный и законный механизм досудебного урегулирования споров. Таким механизмом стала процедура медиации.

Прибегнуть к процедуре медиации участники конфликта могут как по собственной инициативе, так и по предложению суда. Медиацию проводит специально уполномоченный специалист в области права, имеющий статус медиатора. Стороны спора добровольно выбирают медиатора и проходят медиацию. В процессе медиации участники равны, медиатор сохраняет нейтральность к сторонам, а сама процедура является конфиденциальной. По сути медиатор выступает своеобразным третейским судьей между спорящими сторонами, который помогает сторонам совместно принять и исполнить выгодное для них решение. По своей сути медиация является разновидностью переговоров с участием посредника.

Читайте также:  Проверка по пожарной безопасности что проверяют

Вступительное слово медиатора

На данном этапе медиатор представляет и знакомит стороны сторонам конфликта. Разъясняет принципы медиации и выясняет согласие сторон им следовать. Если стороны готовы работать, тогда начинается следующий этап.

Озвучивание позиций сторон

Стороны высказываются о своем отношении к предмету спора, о своих стремлениях, желаниях, претензиях. На данном этапе у медиатора анализирует конфликтную ситуацию. Анализ конфликта чрезвычайно важен, не все споры подлежат процедуре медиации. Бывают конфликты, в которых стороны стали врагами. Такие споры называются немедиабельными и подлежат разрешению в суде. Вывод о медиабельности спора медиатор может сделать на первоначальном этапе работы.

Определение темы переговоров

На следующем этапе процедуры медиации определяется темы переговоров и вопросов для обсуждения. Медиатор обсуждает со сторонами вопросам по которым они хотят договариваться и порядок обсуждения. Если стороны определили вопросы и регламент обсуждения начинает следующий этап урегулирования спора.

Выработка предложений по разрешению спора.

В процессе обсуждения происходит выработка предложения по разрешению спора. Этот процесс может занять длительное время и сопровождаться эмоциональными выступлениями сторон. В процессе медиации медиатор применят техники по снижению накала конфликта и в равной степени уделяет внимание каждой из сторон. При необходимости медиатор проводит индивидуальную работу со сторонами. Такая тактика позволяет эффективно управлять конфликтом.

В ходе процедуры медиации любая сторона без объяснения причин может прекратить медиации. Медиатор также вправе завершить медиацию если придет к выводу, что проводит её нецелесообразно. В этом проявляется принцип добровольности процедуры медиации для всех ее участников. Если стороны договорились процедура медиации подходит к завершению.

Заключение медиативного соглашения

Заключение медиативного соглашения завершает процедуру медиацию. На данном этапе медиатор составляет соглашение, в котором отражает достигнутые сторонами договоренности. Медиативное соглашение в отличие от мирового соглашения может включать в себя самые разнообразные условия урегулирования спора. Эти условия могут быть даже не предусмотрены законодательством. Например, стороны решили не расторгать брак, но для них было важным прописать в соглашении, как они будут уделять друг другу внимание и исполнять домашние обязанности. По общему правилу закон не регулирует личные неимущественные права мужчин и женщин (кто и сколько раз в неделю выполняет домашнюю уборку; как часто супруги дарят друг другу подарки; кто и в какие игры играет с детьми и т.д.). Однако, в медиации регулирование таких прав возможно если стороны на этом настаивают.

Стороны высказываются о своем отношении к предмету спора, о своих стремлениях, желаниях, претензиях. На данном этапе у медиатора анализирует конфликтную ситуацию. Анализ конфликта чрезвычайно важен, не все споры подлежат процедуре медиации. Бывают конфликты, в которых стороны стали врагами. Такие споры называются немедиабельными и подлежат разрешению в суде. Вывод о медиабельности спора медиатор может сделать на первоначальном этапе работы.

Школьная медиация: что это и как ее организовать

Ни один день школьной жизни не обходится без конфликтов – слишком много детей и взрослых взаимодействует здесь. Конфликты могут быть самыми разными: от легких ссор на несколько минут до серьезных проблем типа буллинга продолжительностью не один месяц. Иногда для решения спора без третьей стороны не обойтись. Речь идет о медиации. Создание в школе собственной службы примирения – очень серьезный вопрос, который не терпит формального к себе отношения. Любой перекос или несоблюдение нюансов способны полностью исказить дух и букву самой идеи о медиации. Как создать в школе собственную службу примирения, избежать типичных ошибок и на что обратить внимание, расскажем в нашей статье.

Итак, школьные конфликты неизбежны. В них бывают вовлечены учителя, ученики и их родители. Поэтому главное – научиться выходить из конфликтов с наименьшими потерями для всех сторон.

Медиация в суде: проблемы и пути решения

Институт медиации существует в России более 10 лет, а после вступления в силу 1 января 2011 года специального закона он вышел на новый уровень (Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»; далее – закон о медиации).

Медиация в стенах суда

Напомним, что под медиацией понимается альтернативная процедура урегулирования споров с участием посредника. Данная процедура проводится добровольно, при обоюдном согласии спорящих сторон (как граждан, так и предпринимателей) (п. 2 ст. 1 закона о медиации). В качестве независимого посредника для урегулирования спора приглашается медиатор, который осуществляет свою деятельность бесплатно либо на платной основе. Профессиональные организации по медиации оказывают свои услуги только возмездно (п. 1 ст. 10 закона о медиации).

Результатом применения процедуры медиации является медиативное соглашение, в котором прописываются условия разрешения спора (п. 7 ст. 2 закона о медиации). Такое соглашение заключается в письменной форме, однако в случае, если спор уже находится на рассмотрении суда, оно не имеет юридической силы. Для того, чтобы закрепить достигнутые договорённости в правовом поле, стороны могут ходатайствовать перед судом о признании медиативного соглашения мировым (ч. 3 ст. 12 закона о медиации).

Суд откажет в утверждении медиативного соглашения в качестве мирового в случае, если:

у представителя стороны, участвовавшего в заключении медиативного соглашения, отсутствуют полномочия на заключение мирового соглашения или они неясно сформулированы;

медиативное соглашение противоречит закону;

его условия нарушают права и интересы иных лиц или в принципе неисполнимы;

в судебном заседании одна из сторон отказывается от заключения мирового соглашения.

Главное преимущество медиации перед судебным процессом заключается в оперативности разрешения конфликта – ведь медиаторы не связаны формальными требованиями процессуального законодательства и чаще всего не имеют «в производстве» несколько десятков дел одновременно, в отличие от судей. Кроме того, судебное решение часто не удовлетворяет одну или даже обе стороны, что вынуждает их обжаловать его в вышестоящие суды. У квалифицированного же медиатора гораздо больше возможностей добиться в ходе переговоров компромисса, который устроил бы всех участников спора.

Чаще всего, по выводам Верховного суда, посредством медиации удаётся решить споры, возникающие из брачно-семейных, земельных, наследственных, жилищных и трудовых отношений

При этом Суд отмечает, что, несмотря на рост числа примирительных процедур за последние годы, их востребованность всё ещё остаётся достаточно низкой. Почему после обращения спорящих сторон в суд они так редко прибегают к процедуре медиации?

Причина 1. Отсутствие информации об институте медиации

Как указывает Верховный суд РФ, виной низкой популярности медиации во многом является плохая просветительская работа медиаторов и судов. Действительно, граждане не очень хорошо знакомы с сутью этой процедуры и возможностями ее применения.

Как отмечают медиаторы, наиболее действенный способ распространить информацию о себе – наладить взаимодействие с самими судьями. Тем более, что суд в начале рассмотрения каждого дела обязан выяснить, желают ли стороны провести процедуру медиации (ст. 172 ГПК РФ, ст. 135 АПК РФ).

В целях информирования граждан об альтернативном способе урегулирования спора суды и медиаторы предпринимают различные меры, например, размещают разъясняющую информацию на стендах и публикуют её на сайтах судов. Суды тоже не остаются в стороне: они проводят научные конференции, публикуют работы по соответствующей тематике, изучают медиативные технологии.

Несмотря на проводимую работу, эксперты отмечают, что большинство россиян всё ещё не владеют информацией об институте медиации и его возможностях.

Причина 2. Недостаточное законодательное регулирование процедуры медиации

Профессиональные медиаторы указывают на не урегулированные законодателем процессуальные вопросы, которые «тормозят» распространение этой примирительной процедуры. Один из них – слишком сжатый срок на проведение медиации при передаче спора на рассмотрение в суд. Данный срок обусловлен сроком рассмотрения дела и не может превышать 60 дней (ч. 3 ст. 13 закона о медиации).

Суд может объявить перерыв в судебном заседании для общения сторон с медиатором на несколько часов (п. 9 Справки). Обычно это происходит в судах, где есть дежурные медиаторы. Но чаще всего суд откладывает судебное разбирательство. В случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации суд по ходатайству обеих сторон может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней (ч. 1 ст. 169 ГПК РФ, ч. 2, ч. 7 ст. 158 АПК РФ, ч. 1-2 ст. 13 закона о медиации). Однако указанного времени не всегда бывает достаточно для разрешения спора. Кроме того, «минусом» существующей процедуры медиации является отсутствие у медиатора права знакомиться с материалами дела, поскольку он не является стороной спора (ст. 34-35 ГПК РФ, ст. 40-41 АПК РФ). На предоставление копий документов сторонами процесса уходит время, а без всестороннего изучения всех имеющихся данных урегулировать возникший спор бывает достаточно трудно.

Причина 3. Высокая стоимость услуг медиаторов

По мнению судов, высокая стоимость услуг профессиональных медиаторов является существенным препятствием для более частого и эффективного использования института примирения. Однако в случае, если медиация закончилась заключением мирового соглашения до принятия решения, истцу возвращается 50% суммы уплаченной им государственной пошлины (п. 1 ст. 333.40 НК РФ).

Кроме того, длительная судебная тяжба между предпринимателями может нанести им серьезные убытки, если продолжение работы до окончания судебного процесса становится фактически невозможным. Медиатор в таком случае может спасти ситуацию, быстро разрешив спор и тем самым сэкономив в перспективе деньги сторон.

Теоретически существуют различные возможности по снижению стоимости услуг медиации, например, оказание государственной поддержки организациям, осуществляющим деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, введение для них льготного налогообложения, создание конкурентной среды среди медиаторов и т. д. Но пока они не облечены в конкретные законодательные инициативы.

Причина 4. Отсутствие в здании суда специального помещения для применения медиации

В ряде судов уже открылись специальные комнаты и кабинеты примирения – отдельные помещения, в которых стороны могут попытаться урегулировать спор. С появлением специальных помещений заработали и дежурные медиаторы при судах. Чаще всего медиаторы дежурят в комнатах примирения по определённому графику. Если медиаторы в одном суде представляют разные организации, то устанавливается очерёдность дежурств.

Однако, несмотря на все старания, полностью проблему выделения помещений для альтернативного рассмотрения споров и его материально-технического обеспечения решить в судах всех регионов ещё не удалось.

Причина 5. Негативное влияние судебных представителей на проведение медиации

Верховный суд РФ отмечает, что развиваться медиации мешает отсутствие стремления у судебных представителей к примирению сторон. Дело в том, что при передаче дела медиатору и успешном разрешении спора необходимость в услугах судебного представителя часто отпадает, из-за чего последний остаётся без зарплаты.

Однако не все практикующие медиаторы согласны с тем, что адвокаты не заинтересованы в развитии медиации. Также часть адвокатов считает, что судебный представитель может не только рекомендовать обратиться к медиатору, но и сам стать им. Тем более, законодательство это позволяет. Так, вне рамок адвокатской деятельности адвокат вправе оказывать услуги по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора (п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Но при этом должно соблюдаться одно ограничение: медиатор не может оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (п. 2 ч. 6 ст. 15 закона о медиации).

Причина 6. Отсутствие традиций по ведению переговоров

Во второй половине XX столетия медиация уже широко применялась в США, Австралии, Великобритании, а чуть позже начала распространяться и в Европе. Почему же эта процедура прочно укоренилась во многих странах, но так плохо приживается в России?

Верховный суд РФ в качестве одной из причин низкой популярности медиации указал психологический фактор. Суды отмечают, что в нашей стране очень высокая степень конфликтности отношений в обществе и низкий уровень правовой культуры. Институт медиации воспринимается гражданами как что-то инородное и не заслуживающее доверия, поскольку существует не очень давно и не является государственным. Для многих людей судебное решение кажется более «ценным» актом по сравнению с определением о прекращении производства по делу, вынесенным после примирительной процедуры, что юридически абсолютно неверно.

Ещё одной причиной низкой востребованности медиации является стремление лиц, права которых нарушены, не только разрешить спор, но и привлечь нарушителя к ответственности любыми доступными способами.

А для недобросовестных граждан разрешение спора в судебном порядке является отсрочкой исполнения своих обязательств перед контрагентами.

Суд откажет в утверждении медиативного соглашения в качестве мирового в случае, если:

Какой из способов худший?

Помните у Юрия Левитанского:

Каждый выбирает по себе

Слово для любви и для молитвы.

Шпагу для дуэли, меч для битвы

Каждый выбирает по себе.

Каждый выбирает по себе.

Щит и латы. Посох и заплаты.

Меру окончательной расплаты.

Каждый выбирает по себе.

Нельзя сказать, что есть худший или лучший способ разрешения спора, при этом нельзя утверждать, что есть и универсальный.

На мой взгляд, каждый из способов имеет свою область применения, свои плюсы и минусы. Кроме того, подходит ли Вам для разрешения спора тот или иной подход, как это ни странно, зависит от Ваших ценностей, предпочтений и воспитания.

В случае с юридическими лицами важно предвидеть конечную выгоду от использования того либо иного подхода. Иногда стоит задаться вопросом: важно ли для Вас потеря партнера? Что будет, если выбранный Вами способ разрешения спора затянет время и отвлечет материальные ресурсы? Готовы ли Вы к проигрышу?

В любом случае у Вас всегда есть выбор.

Меру окончательной расплаты.

Коммерческая тайна: защищаемся от изъятия

В каждой организации есть информация, которая обладает коммерческой ценностью, и разглашение которой является нежелательным. В различных ситуациях в состав такой информации могут включаться сведения о деятельности фирмы, ее контрагентах (наименование, ИНН, адрес), условия заключаемых ею сделок, различные внутренние проекты, расчеты и т.д.

При этом, желая ограничить доступ к подобным сведениям, компании обычно не выходят за рамки устных указаний своим сотрудникам, установления паролей на отдельных офисных компьютерах, а в крайнем случае – приобретения сейфа для хранения документов. Однако всех этих мер оказывается недостаточно, когда речь заходит о контрольных мероприятиях, проводимых различными государственными органами в отношении организации: при наличии соответствующих оснований компьютеры ими могут быть изъяты, сейфы вскрыты, а пароли – расшифрованы. В результате организация оказывается незащищенной перед лицом проверок со стороны различных контролирующих структур (налоговые органы, органы МВД и прокуратуры и т.п.)

О том, существуют ли правовые механизмы для защиты коммерческой информации от изъятия контролирующими органами, и пойдет речь в нашей сегодняшней рассылке.

Для особой информации – особый режим…

Возможность легальными способами защитить коммерческую информацию от разглашения появилась в российском законодательстве уже давно. Так, в соответствии с логикой главы 75 ГК РФ каждая организация вправе ограничить доступ к информации, связанной с ее предпринимательской деятельностью, а также установить в отношении нее режим коммерческой тайны, и тогда у этой организации возникнет исключительное право на использование соответствующих сведений, то есть, исключительное право на секрет производства (ноу-хау).

Но какая конкретно информация может быть защищена с помощью режима коммерческой тайны?! Ответ на этот вопрос содержится в Федеральном законе от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее – Закон о коммерческой тайне), согласно которому режим коммерческой тайны может быть распространен на любые сведения, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам. К их числу может быть отнесена информация любого характера, в том числе результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, сведения о способах осуществления профессиональной деятельности – например, содержание сделок с контрагентами, результаты исследований рынка, отчеты сотрудников, содержание деловой переписки и т.д. Исключения составляют сведения, содержащиеся в учредительных документах, численность и состав работников, задолженность по выплате заработной платы и некоторые другие сведения.

Главная задача, которая достигается после установления организацией режима коммерческой тайны, заключается в том, что с этого момента конфиденциальность подпадающих под действие этого режима сведений охраняется законом, также как и интересы организации, связанные с неразглашением этих сведений (в т.ч. из-за необоснованного изъятия со стороны контролирующих органов, доведения до сведения контрагентов и т.п.). Ведь согласно п. 1 ст. 14 Закона о коммерческой тайне лица, необоснованно получившие доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, могут понести за это дисциплинарную, гражданско-правовую, материальную, административную или уголовную ответственность.

Читайте также:  Как снизить проценты по микрозайму в суде

Давайте разберемся: могут ли государственные органы на законных основаниях получить при проведении контрольных мероприятий доступ к информации, составляющей коммерческую тайну.

От чего защитит коммерческая тайна?

Общее правило, регламентирующее порядок предоставления государственным органам информации, составляющей коммерческую тайну, закреплено в ст. 6 Закона о коммерческой тайне. С одной стороны, в ней говорится, что по мотивированному требованию государственного органа о предоставлении информации, составляющей коммерческую тайну, обладатель этой информации предоставляет ее на безвозмездной основе. Вместе с тем, законом также предусмотрена возможность обладателя конфиденциальной информации отказаться от ее представления. В случае такого отказа соответствующий государственный орган вправе затребовать необходимую ему информацию только в судебном порядке.

Иными словами, если организация сочтет, что истребование у нее «засекреченной» информации может навредить ее интересам (например, из-за повышения риска ее утечки), она может отказаться от ее предоставления административному органу. И тогда насильственное изъятие соответствующей информации без санкции суда будет являться незаконным и станет основанием для привлечения виновных лиц к ответственности.

Например, информацию, составляющую коммерческую тайну, не вправе изымать правоохранительные органы – для ее получения им необходимо будет обратиться за санкцией суда, который и должен будет принять решение об обоснованности такого изъятия. При этом даже если силовики осуществят насильственное изъятие той или иной информации у налогоплательщика в нарушение закона, впоследствии они все равно не смогут использовать ее в качестве доказательств, поскольку такие доказательства будут считаться полученными с нарушением закона.

Однако из общего правила есть одно обидное исключение, которое касается изъятия у налогоплательщика информации налоговыми органами. Дело в том, что действующее российское законодательство не препятствует налоговикам осуществлять выемку документов и предметов в порядке ст. 94 НК РФ, даже если на них зафиксирована информация, составляющая коммерческую тайну, и для этого им не надо получать специальную санкцию суда. Предпосылки для возникновения у налоговых органов особого статуса при работе с «засекреченной» информацией состоят в следующем.

Так, в налоговом законодательстве предусмотрен специальный институт, направленный на защиту конфиденциальности информации о налогоплательщиках – институт налоговой тайны. Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике (за некоторыми исключениями). Все эти сведения имеют специальный режим хранения и доступа и не подлежат разглашению, в противном случае виновных лиц можно привлечь к ответственности. Это в полной мере обеспечивает соблюдение интересов проверяемого лица по сохранению конфиденциальности полученной налоговыми органами информации.

Вместе с тем, выемка документов и предметов налоговыми органами производится только на основании мотивированного постановления, причем исключительно в случае непредставления затребованных документов либо при наличии реальной угрозы уничтожения, сокрытия, изменения или замены этих документов. Доказать необходимость произведения выемки при отсутствии указанных выше обстоятельств достаточно трудно, поэтому налоговым органам проще привлечь для проведения выемки предметов милиционеров, для которых подобных ограничений нет. Тем более, что при проведении выездных налоговых проверок в состав проверяющих часто включаются представители МВД России, которые активно участвуют в ней, а при необходимости «содействуют» в изъятии предметов. Единственным препятствием для них может стать введение режима коммерческой тайны.

Однако для этого необходимо потрудиться. Посмотрим, в чем состоит порядок внедрения режима коммерческой тайны в организации.

Нюансы внедрения режима коммерческой тайны

На деле внедрение коммерческой тайны является весьма трудоемким процессом и требует профессионального подхода, поскольку данная процедура подвержена тщательной законодательной регламентации, и при несоблюдении каких-либо формальностей режим коммерческой тайны не будет считаться установленным, а соответствующая информация не получит защиты. Чтобы «режим секретности» начал действовать, необходимо выполнение нескольких обязательных условий, связанных с обращением конфиденциальной информации. Их лучше всего закрепить в специально разработанном Положении, которое утверждается приказом генерального директора. Что же это за условия?!

Прежде всего, необходимо определить перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, исходя из существующих потребностей. Например, судя по опыту работы Консалтинговой группы «Экон-Профи», целесообразно отнести к числу информации, составляющей коммерческую тайну, любые сведения об условиях сделок между организацией и ее контрагентами, содержащиеся в договорах, актах и иных сопутствующих документах, внутренние отчеты о проделанной работе, бухгалтерские справки и т.п.

Обратите внимание: при определении перечня информации, составляющей коммерческую тайну, не всегда обязательно ссылаться на видовые признаки соответствующих сведений – обычно можно ограничиться их общими характеристиками: например, содержание электронной переписки сотрудников организации с представителями бизнес-партнеров.

Во-вторых, к информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо ограничить доступ. Выполнение данного условия достигается за счет введения специальных правил хранения материальных носителей информации, составляющей коммерческую тайну (например, документы – в сейфе, жесткие диски ЭВМ – в общедоступных местах, но при условии установления пароля), а также за счет наделения работников организации полномочиями по работе с такой информацией. При этом вопрос о полномочиях работников можно решить двумя путями: либо наделять каждого конкретного сотрудника определенными правами и обязанностями по работе с конфиденциальной информацией, либо в общем виде оговорить ограничения, вводимые для отдельных категорий сотрудников в связи с введением в организации режима коммерческой тайны. Не следует также забывать, что в трудовые договоры с ответственными сотрудниками следует внести дополнения об обязанности по соблюдению действующего в организации режима коммерческой тайны (в этом случае проще будет добиться выполнения установленных правил, а при необходимости – привлечь работника к дисциплинарной или материальной ответственности).

В-третьих, владелец конфиденциальной информации обязан вести учет лиц, которым она предоставляется или передается. В нашей практике ведение подобного учета обычно достигается путем утверждения соответствующих ведомостей (табелей), обязанности по ведению которых возлагаются на конкретных сотрудников организации.

Четвертым обязательным условием сохранности коммерческой информации является установление ограничений на использование такой информации работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров. Иными словами, работники и контрагенты, в случае получения доступа к такой информации должны быть уведомлены о статусе данных сведений, о порядке и условиях их использования.

Наконец, в-пятых, владелец информации должен обеспечить нанесение на материальные носители (документы, компьютеры и т.д.), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием на полное наименование организации и место ее нахождения (для нанесения грифов лучше заказать ненаборный штамп в специализированной организации). Несмотря на кажущуюся формальность данного требования, его соблюдение также обязательно, поскольку сам факт отсутствия грифа на материальных носителях является достаточным основанием для признания режима коммерческой тайны неустановленным. В то же время предназначение грифа вполне ясно: он сигнализирует посторонним лицам об особом статусе информации, зафиксированной на конкретном материальном носителе.

Только при реализации всех вышеперечисленных мер режим коммерческой тайны будет считаться установленным, и у организации появится возможность защищать информацию от разглашения. Еще раз отметим: соблюсти все тонкости в данном случае непросто, поэтому если у налогоплательщика существует реальная потребность в защите конфиденциальности информации, доверить проведение соответствующих процедур обязательно нужно специалистам соответствующего профиля.

Например, информацию, составляющую коммерческую тайну, не вправе изымать правоохранительные органы – для ее получения им необходимо будет обратиться за санкцией суда, который и должен будет принять решение об обоснованности такого изъятия. При этом даже если силовики осуществят насильственное изъятие той или иной информации у налогоплательщика в нарушение закона, впоследствии они все равно не смогут использовать ее в качестве доказательств, поскольку такие доказательства будут считаться полученными с нарушением закона.

Ритейлеров обяжут раскрывать коммерческие тайны

  • законопроект
  • ритейлеры
  • торговля

Депутаты предложили обязать ритейлеров и поставщиков публиковать в интернете информацию о наценках

Депутаты придумали новый способ победить посредников на рынке ритейла, из-за которых раскручивается инфляция. Они хотят обязать торговые сети и их поставщиков публиковать информацию и о ценах на товар, и о наценках. Предпринимателям такая инициатива не нравится: информация о торговых наценках – коммерческая тайна.

Думский комитет по экономической политике направил в администрацию президента и аппарат правительства новые поправки к законопроекту “О торговле”, текст которых есть в распоряжении “Ведомостей”. Депутаты, в частности, предлагают обязать торговые сети и их поставщиков публиковать в интернете один раз в квартал информацию о цене продаваемого товара и размере (в процентах) торговой наценки.

Напомним, 9 декабря закон будет рассматриваться во втором чтении.

Выудить коммерческие тайны

Если поправки будут приняты, то ритейлеры будут обязаны фактически раскрывать закупочную цену на длинный список товаров – от социально значимых до технически сложных товаров бытового назначения (электронная бытовая техника), товаров бытовой химии, мебели и автомобилей.

Как рассказал “Ведомостям” один из депутатов, поправка направлена на борьбу с посредниками: если информация будет публиковаться в интернете, сразу будет видно, на каком этапе идет самая большая накрутка цены.

Отзыв на инициативу депутатов и ученых-экономистов администрация президента и аппарат правительства должны прислать уже в среду. Правда, правительство дало понять, что отзыв этот будет отрицательным: информация о торговых наценках – коммерческая тайна.

В секретариате первого зампреда правительства Виктора Зубкова, который курирует прохождение закона о торговле, пока не знакомы с инициативой депутатов. Правда, сегодня министр встречается с депутатами и, возможно, на этой встрече вопрос о поправках будет затрагиваться.

Предпринимателям идея депутатов не нравится. “А как же быть с коммерческой тайной? У нас что, такое понятие, как рынок, перестало существовать?” – удивляются ритейлеры. Они теперь надеются, что закон еще какое-то время помусолят, доведут его до окончательного абсурда такими поправками, а потом всем станет очевидно, что он вообще никому не нужен.

Цена, опубликованная без других условий контракта (эксклюзивность моделей, бонусы за объем и т. д.), мало что скажет для понимания реальной прибыли сети от реализации конкретного товара, отмечают участники рынка, а публикация всех условий контракта на поставку товара просто противоречит принципам конкуренции, работающим во всем мире.

Кроме того, ритейлеры предупреждают, что сведения о цене и наценках могут быть использованы для недобросовестной конкуренции.

Стратегия госрегулирования

Появление такой инициативы неудивительно, считают эксперты: это логическое продолжение стратегии госрегулирования, которое сейчас пытаются проводить в отношении бензина и лекарств. Сами по себе уровни наценок по разным продуктам ничего не говорят, соглашаются они с представителями розницы, гораздо интереснее посмотреть на общую рентабельность от оборота, особенно когда эти данные аудированы. Не только сети, но и поставщики не захотят раскрывать свои отпускные цены, продолжают эксперты, это подтолкнет последних к предоставлению скрытых бонусов сетям, чтобы их цена была более высокой и им было проще торговаться с новыми покупателями.

Неоднозначный закон

Закон “О торговле”, несмотря на столь длительное обсуждение, до сих пор не может принять однозначность. Ранее комитет Госдумы по экономполитике представил ряд инициатив в заключении на правительственные поправки, а комитет по аграрной политике опубликовал свой вариант поправок к документу.

Напомним, последняя версия поправок к проекту закона о торговле, согласованная у Зубкова, откладывает введение порога доминирования в размере 25% для всех сетей за пределами Москвы и Санкт-Петербурга до конца 2010 года и ограничивает размер “бонуса за объем продаж” в сетях 10% суммы сделки. Депутаты же предлагают уточнить “неопределенное понятие “социально значимые продовольственные товары”, признав ими номенклатуру, перечисленную в пп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса.

Пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ обуславливает льготное (10%) налогообложение по НДС социально значимых товаров: скота и птицы в живом весе, мяса и мясопродуктов, молока и молокопродуктов, яйца и яйцепродуктов, масла растительного, маргарина, сахара, соли, хлеба и хлебобулочных изделий, крупы, муки, макаронных изделий, рыбы, море- и рыбопродуктов, продуктов детского и диабетического питания и овощей.

Аграрии же в свою очередь уточнили, что бонусы должны отсутствовать для социально значимых сельхозтоваров, перечень которых должен соответствовать федеральному закону “О потребительской корзине в целом по РФ”. Также предлагается исправить норму законопроекта о сроке оплаты товаров, срок годности которых превышает десять дней.

Нашли опечатку? Выделите текст и нажмите Ctrl + Enter

Напомним, последняя версия поправок к проекту закона о торговле, согласованная у Зубкова, откладывает введение порога доминирования в размере 25% для всех сетей за пределами Москвы и Санкт-Петербурга до конца 2010 года и ограничивает размер “бонуса за объем продаж” в сетях 10% суммы сделки. Депутаты же предлагают уточнить “неопределенное понятие “социально значимые продовольственные товары”, признав ими номенклатуру, перечисленную в пп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса.

Рассмотрение дела, в котором имеется коммерческая тайна

Если в отношении каких-либо сведений установлен режим коммерческой тайны, то лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, смогут с ней ознакомиться только при наличии согласия обладателя коммерческой тайны. Если такое согласие отсутствует, то оглашение в заседании информации, содержащей коммерческую тайну, предоставленной по запросу антимонопольного органа, осуществляется в отсутствие лиц, не имеющих права на ознакомление с материалами, содержащими коммерческую тайну.

С учетом этого председатель комиссии вправе предложить лицам, участвующим в деле, установить такой порядок рассмотрения дела, при котором оглашение информации, содержащей коммерческую тайну, будет осуществляться в начале либо по ходу заседания, с удалением из зала заседания на время такого оглашения лиц, не имеющих права на ознакомление с материалами, содержащими коммерческую тайну.

При этом комиссия должна стараться не включать в свои заключения об обстоятельствах дела и решения информацию, составляющую коммерческую тайну. Если это невозможно, то комиссия вправе указать такую информацию. Но антимонопольный орган должен будет передать лицам, участвующим в деле, не получившим соответствующего согласия, копию акта, исключив из него сведения, составляющие коммерческую тайну. Например, не изменяя структуру документа, он может оформить соответствующую часть его текста в виде, не поддающемся прочтению, либо перенести тест с коммерческой тайной в приложение, которое не подлежит выдаче. То же самое относится и к подготовке аналитического отчета о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Еще ФАС России является уполномоченным органом по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Поэтому антимонопольный орган вправе запрашивать документы с коммерческой тайной у физических и юридических лиц, в том числе держателей реестров акционеров акционерных обществ, имеющих стратегическое значение (ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»). Это подтверждает и судебная практика (см. постановление АС Московского округа от 07.02.2017 по делу № А40-113716/2016).

Что относится к сведениям, которые не могут составлять коммерческую тайну предприятия

Такие сведения оговорены в ст. 5 закона № 98-ФЗ и включают в себя информацию:

  • указанную в учредительных документах и документах о регистрации юрлица или ИП в госорганах;
  • указанную в разрешениях на коммерческую деятельность;
  • об использовании бюджетных средств и об имуществе госучреждений и государственных (муниципальных) унитарных предприятий;
  • влияющую на безопасность отдельных граждан или всего населения (о влиянии на окружающую среду, о соблюдении противопожарной, санитарной техники безопасности, безвредность пищевых продуктов и т. д.);
  • относящуюся к кадровой (количество работников, их состав, система оплаты труда, условия и охрана труда, травматизм и проф. заболевания, имеющиеся вакансии, задолженность по зарплате и соцвыплатам);
  • о противозаконных действиях и понесенных за это наказаниях;
  • об условиях приватизации госсобственности;
  • для некоммерческих организаций: о доходах, расходах, имуществе, о количестве сотрудников и их зарплате, об использовании бесплатного труда;
  • о списке лиц, которые выступают от имени организации без доверенности;
  • прочая информация, необходимость раскрытия которой указана в других законах.
  • Список клиентов и поставщиков.
  • Информация об условиях заключенных договоров и о потенциальных сделках.
  • Информация о ходе переговоров с контрагентами.
  • Методика ценообразования.
  • Финансовая информация о структуре себестоимости.
  • Составляющие коммерческую тайну предприятия сведения о размерах, видах и условиях кредитов.
  • Информация из управленческой отчетности.
  • Стратегические и операционные планы, бюджеты, инвестиционные проекты, маркетинговые исследования, рекламные кампании.
  • Информация о незапатентованных изобретениях.
  • Информация о планируемых разработках или модернизациях.
  • Информация о технологических характеристиках выпускаемой продукции.
  • Информация о видах и состоянии используемого программного обеспечения.
  • Информация, позволяющая получить доступ к программному обеспечению и компьютерной технике.
  • Сведения о системах внутренней безопасности и охраны.
  • Сведения о порядке и датах внутренних проверок.
  • Сведения о результатах совещаний.
  • Сведения о заработной плате сотрудников.
  • Информация о методах управления и внутренней организации предприятия.
  • Деловая переписка.
Добавить комментарий